Diante do atual estado das coisas, proponho realizar um diálogo com um personagem da 7ª arte. Aviso que ele não é extraído de qualquer obra refinada ou vencedora de prêmios em festivais. Por incrível que pareça, trago o lutador Rocky Balboa como um estrategista para “salvar” o Texto Constitucional. A “salvação” que aqui é proposta, e pode ser paradoxal e polêmico recorrer ao boxeador, não se efetiva pelo meio da violência física. Em um cenário de embate ideológico, saber suportar os golpes do seu adversário até deixá-lo cansado pode se mostrar uma efetiva tática.
Em uma época de evidente bipolarização política, uma geração ficou marcada pela luta travada entre Balboa e o boxeador soviético Ivan Drago. Em plena noite de Natal na comunista cidade de Moscou, o ringue era o derradeiro cenário de uma sanguinária luta. Mesmo dando seus golpes no adversário, o “ianque” chegou ao último round em piores condições estéticas, mas, após aguentar tantos socos e percebendo a fadiga daquele que tinha o ginásio inteiro como torcida, extraiu a força guardada para nocautear o rival. Após seu discurso da vitória, empunhando uma bandeira do seu país e erguendo os braços, o filme se encerra. Deixo, por ora, o personagem de Stallone descansar para posterior utilização.
Passo então para um exame sobre questões jurídicas. O esvaziamento do estado de inocência é algo corriqueiro. Na verdade, é quando se efetiva esse direito fundamental que se escuta a gritaria da população instigada por uma opinião dita pública. Chega mesmo a ser contraditório esse comportamento, uma vez que qualquer pessoa alfabetizada encontra esse direito fundamental próprio da modernidade previsto expressamente na Constituição da República[i].
Na vida pessoal, as decisões, até mesmo porque não se vive em uma ditadura, podem ser tomadas livremente, desde que não exista lei proibindo ou determinando comportamento específico.
Todavia, quando a questão envolve o Texto Constitucional, ainda mais quando está em jogo direitos e garantias fundamentais, não é mais conferido o direito de que impressões pessoais impeçam, sabotem ou desvirtuem a efetividade do que veio a ser efetivado.
Ao ser realizado o exame do estado de inocência, não se pode desprezar o seu aspecto multifacetado e justamente por essa razão é que se depara com a figura da regra de tratamento que dele decorre. Enquanto não for reconhecida definitivamente a culpa de alguém processado, nenhum tratamento lhe pode ser designado como se criminoso fosse.
No atual cenário, não há dúvida de que determinados canais midiáticos não cumprem, no que se refere à regra de tratamento decorrente do estado de inocência, o disposto no artigo 221, Texto Constitucional[ii]; porém, o que mais impressiona é quando se verifica que similares violações ao preceito em questão são realizadas por servidores públicos relacionados com o chamado Sistema de Justiça.
A depender do cargo, em solenidades marcadas pela pompa, quando da posse do agente público, juramentos ao Texto Constitucional são feitos de forma pública. Todavia, no decorrer do exercício da atividade pública, não são raras as vezes em que a violação do estado de inocência é aferida. Para uma ilustração pueril, um dedo cruzado escondido durante o juramento de posse seria a causa da adoção do comportamento constitucional. Mas, até mesmo para os infantes, não existe certeza de que essa versão convence. Examinada a questão por um ângulo mais sério, erros – afinal, os seres humanos são falíveis – poderiam ser a razão de ser do atentado constitucional ao estado de inocência. A situação se agrava quando a mácula deriva, nada mais nada menos, do encantamento pelo punitivismo, pela solução mágica que o Direito Penal poderia representar para uma sociedade repleta de mazelas e pela confusão existente entre determinadas funções, o que implica em uma concepção de que o criminoso, tal como o inimigo em um conflito bélico declarado, deve ser combatido – para alguns, até mesmo eliminado.
A Associação dos Magistrados Brasileiros, na cidade de Maceió entre os dias 24 e 26 de maio de 2018, promoveu o XXIII Congresso Brasileiro de Magistrados. Eventos como esse – apesar de já ter existido uma época em distante galáxia em que essa modalidade de encontros era questionada em razão dos seus patrocinadores – são importantes por diversas razões: a possibilidade da fruição do direito ao lazer, a troca de experiências com agentes públicos que vivenciam diferentes realidades e, ainda, a já tradicional apresentação de trabalhos acadêmicos. E é justamente sobre um desses trabalhos que se inicia o exame sobre a sua compatibilidade constitucional à luz do estado de inocência.
Eis a ementa da produção debatida e aprovada por um conjunto de magistrados brasileiros:
“O RECONHECIMENTO DOS ANTECEDENTES A PARTIR DA CONDENAÇÃO EM 1º GRAU – UMA REINTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ À LUZ DA RECENTE JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES”[iii]
Em síntese, e adotando como paradigma decisório o decidido pelo STF no HC nº 152.752 – o caso do ex-presidente Lula – que permitiu a execução provisória da pena quando esgotada a apreciação pelos órgãos que podem apreciar questões de fato sobre o caso penal, afirma o autor que deveria ser afastado a súmula nº 444 do STJ[iv], quando já existisse uma condenação pelo juízo de primeiro grau, pois
“uma manifestação do Poder Judiciário sobre o mérito, com percuciente análise da materialidade e autoria, ainda que em 1º grau, importa em evidente reconhecimento da culpa e, portanto, merece ser prestigiada e valorada em outros processos” (destaquei)
A conclusão reforça o que veio a ser apresentado no resumo realizado por este escriba:
“Não pode a magistratura, atenta a criminalidade organizada que assola a pátria equiparar pessoas que nunca responderam e não respondem a nenhum processo criminal, a outros que registram condenação, ainda que em 1º grau, em sua folha de antecedentes criminais, sob pena de se vilipendiar o direito fundamental da igualdade (…) e a garantia constitucional da adequada individualização da pena (…)” (destaquei)
A orientação de que os juízes de direito devem conferir atenção pode indicar a defesa de um protagonismo judicial que não possui. Aliás, ainda mais quando alguns necessitam de seus minutos da construção e difusão da imagem de herói, outras áreas do conhecimento necessitam fornecer explicações e traçar orientações comportamentais para que o efeito midiático se torne cada vez menos sedutor. Mesmo que não se recorra às problematizações realizadas pela psicologia e história, essa concepção de um processo penal capitaneado pelo juiz constitui, no mínimo, uma ameaça ao modelo constitucional de persecução penal: o acusatório.
O segundo fundamento crítico consiste no enfrentamento da alegada violação do princípio da isonomia, pois uma pessoa com a folha de antecedentes criminais imaculada não pode ter o mesmo tratamento daquele que já tem uma condenação não definitiva. Não, não se pode assentir com essa falaciosa construção. De início, é indispensável frisar que as agências criminais se pautam pela seletividade, quer seja na criminalização primária, quer seja na criminalização secundária; logo, a isonomia sempre foi uma estranha na atuação de todo o Sistema Criminal. O esvaziamento ao princípio da igualdade é meramente performático e somente visa a camuflar uma concepção de processo penal em desconformidade com o Texto Constitucional. O processo penal não é instrumento para exercício do poder punitivo, mas sim uma forma racional de controle do poder.
Além do mais, se a condenação em 1º grau importa em “evidente reconhecimento de culpa’, alguns questionamentos devem ser realizados. Para que servem os Tribunais de Justiça e Regionais Federais? Diante da carestia de recursos, seria possível sustentar a extinção desses órgãos? É o “princípio” da eficiência que justifica o completo desvirtuamento do que da definição do adjetivo evidente? Uma culpa qualificada como que dispensa demonstração[v]não necessita ser impugnada, por exemplo, por meio de uma apelação. É hora de alterar o CPP e suprimir recursos após a patente[vi] culpa?
Da mesma forma não há como se falar em violação ao princípio da individualização da pena. Ainda mais em tempos de execução provisória da pena, o referido princípio se estende até o término da pena; assim, aumentar a pena em detrimento do estado de inocência traz imediatos reflexos na fruição de direitos – e não benefícios, regalias ou dádivas – previstos na LEP. Quem se responsabilizará, por exemplo, se a pena for diminuída em algum grau de jurisdição e a progressão de regime se viu atrasada porque o que era evidentenão só foi questionado como alterado?
O gongo soou. Balboa é então chamado para o centro do ringue. Apesar de ter desferido alguns duros golpes em seu adversário, o seu rosto demonstra que seu saldo de socos é negativo. Porém, por acreditar que seria possível vencer e como o cansaço de seu antagonista, chega enfim o momento do êxito. Os duros golpes dirigidos ao estado de inocência são cotidianos e promovidos, inclusive, por quem deveria defender o Texto Constitucional. Aqui foi apresentado um entendimento aprovado em um evento de alcance nacional, que aponta para mais um ataque que tem o estado de inocência como alvo. A partir do “estrategista” utilizado neste texto, e a luz da teoria dos jogos, mesmo que simbolicamente a face do estado de inocência se encontre afetada visivelmente, os atores jurídicos que os suportam, e que chegam mesmo a desanimar diante do atual panorama jurídico, necessitam perseverar nessa luta e ter a crença de que um dia, mesmo com muito sofrimento, a vitória se mostrará possível.
Eduardo Januário Newton é Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Exerceu a função de Defensor Público do estado de São Paulo de 2007 até 2010, quando assumiu o cargo de Defensor Público do estado do Rio de Janeiro e assim permanece desde então.
Artigo publicado no site Justificando no dia 29 de maio de 2018.